Trata-se de uma directiva comunitária que procura atingir determinados objectivos, a saber:

a)Proceder à aplicação, como condição prévia a uma próxima ratificação conjunta pelos Estados membros da U.E., dos dois TRATADOS OMPI - Organização Mundial da Propriedade Intelectual - relativos, um sobre direitos de autor, e o outro o Tratado sobre interpretação ou execução e fonogramas, ambos designados pela OMPI como TRATADOS INTERNET. A adopção dos dois Tratados faz-se, após assinatura dos mesmos pela Comunidade e pelos seus Estados Membros, num âmbito comunitário e não meramente nacional, em atenção ao impacto que a designada construção da sociedade da informação tem sobre o Mercado Interno, aspecto que implica a aprovação de regras comuns, pela via da harmonização legislativa obtida mediante a aprovação da Directiva.

b)A harmonização pretendida visa construir um sistema de protecção jurídica das obras, prestações e produções protegidas, eficaz, rigoroso e assente numa tutela da propriedade intelectual baseada num elevado nível de protecção, que permita a criação de condições básicas de desenvolvimento, à escala europeia, das actividades- obras, prestações, produtos e serviços - culturais e dos respectivos agentes, incentivando-se a criação, a produção, o comércio e o desenvolvimento tecnológico ligados ao mercado das designadas indústrias culturais;

c)A harmonização proposta, assente nas quatro liberdades fundamentais constitutivas do Mercado Interno, procura configurar uma adequada tutela das obras, prestações e produções protegidas, ao mesmo tempo que se busca atender aos interesses dos utilizadores, dos consumidores, do público em geral, da sociedade. A par do incentivo à criação cultural visa-se estabelecer um equilíbrio, sempre difícil de fixar, com os legítimos interesses de ordem pública ligados à educação, à informação, ao acesso e fruição dos bens culturais pelas pessoas. Este desiderato alcança-se mediante a criação na Directiva de um elenco de limitações e excepções aos direitos exclusivos dos titulares de direitos. Esse elenco é constituído por um quadro de limitações e excepções que é a um tempo exaustivo, limitado e facultativo, constante de uma lista que os Estados Membros, dentro de certas condições, poderão escolher, compor e integrar nas suas legislações internas;

d)A natureza da sociedade da informação implica considerar que o objectivo da adequada protecção jurídica dos bens culturais só é possível de alcançar através da criação de um sistema de medidas tecnológicas que permita regular o acesso e fruição dos bens culturais protegidos nas redes. Essas medidas tecnológicas carecem de ser pelo legislador devidamente protegidas no domínio jurídico, em ordem a criar-se um ambiente de confiança e segurança que permita instaurar, com solidez, um novo mercado de utilização, diversificada, dos bens em causa.

2. A Directiva mencionada supra não é a única que, no domínio do Direito de Autor, se refere à sociedade da informação, noção, aliás, que não é dilucidada no referido instrumento legislativo. Anteriormente, foram aprovadas as directivas relativas à protecção jurídica dos programas de computador e das bases de dados, as quais regulavam matérias nucleares do mundo digital em construção, já transpostas para o ordenamento jurídico português. Mas a directiva que ora se visa transpôr é, sem dúvida, a mais ampla, genérica e complexa das que foram objecto de publicação. No jargão comunitário, ela tem uma vocação horizontal, por respeitar a variados e amplos domínios que são objecto de harmonização. Contudo, a sua publicação, e salvo aspectos mínimos e bastante específicos previstos no seu próprio articulado, não implica a revogação ou a modificação das anteriores cinco directivas aprovadas e em vigor, que assim mantêm a sua relativa autonomia. Importa ainda mencionar que a Directiva, apesar de visar transpôr para o ordenamento jurídico comunitário as disposições constantes dos dois referidos TRATADOS OMPI, não esgota as referências normativas presentes nestes dois instrumentos legislativos, pelo que compete aos Estados Membros aferirem da compatibilidade das suas legislações com o disposto nos indicados TRATADOS. Algumas matérias, designadamente, e para o caso da legislação portuguesa, referentes à regulamentação das prestações dos artistas intérpretes ou executantes, carecem de um tratamento melhorado, de modo a evitar contradições entre os diversos níveis de instrumentos legislativos. Por outro lado, há que ter em conta que a Directiva abrange não apenas o mundo digital mas aplica-se igualmente ao mundo analógico, contempla a opção por um nível de protecção jurídica mais elevado do que o nível mínimo que é pressuposto pelos TRATADOS OMPI. Acresce ainda que a regulamentação da matéria relativa à responsabilidade dos intermediários - prestadores de serviços - , entre outras matérias, necessita de ser analisada à luz do disposto noutras regulamentações, como é o caso da Directiva sobre o Comércio Electrónico.

3. A oportunidade de proceder à transposição para o direito interno da Directiva poderia constituir o momento de se reformar em profundidade o Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, porventura até de se lançar as bases para a elaboração de um novo Código ou mesmo de se ensaiar o lançamento de outras mais ousadas medidas legislativas no domínio amplo do Direito da Informática. Reconhece-se a necessidade de modificar em profundidade múltiplos aspectos da Propriedade Intelectual, em virtude das mudanças aceleradas provocadas pelas constantes inovações produzidas no ambiente das tecnologias da informação e pelos desafios colocados pela interdependência das sociedades, dos Estados e das Organizações Internacionais. Esse labor exige contudo tempos de maturação que são incompatíveis, em parte, com os contextos de decisão técnico-politíca habitualmente vivenciados. Por isso, a opção tomada, menos ambiciosa, procura responder à necessidade de introduzir as necessárias alterações legislativas no corpo do nosso ordenamento jurídico (Código) mediante a adopção de um standard mínimo de modificações, no intuito, porém, de assegurar a cabal e necessária compatibilização da legislação portuguesa com a legislação comunitária. Haja ainda em vista que o longo processo de harmonização legislativa em curso não está fechado. Foi recentemente publicada a Directiva sobre o Direito de Sequência e, muito em breve, a Comissão Europeia dará conhecimento público da próxima proposta de Directiva relativa à luta contra a pirataria dos bens da Propriedade Intelectual, a que se seguirá a apresentação de outras propostas. Daí que nos encontremos ainda imersos num ambiente longe da relativa estabilidade de paradigmas do agir jurídico, susceptível de evitar por agora o lançamento de iniciativas legislativas de maior alcance e ambição.

4. Refira-se, na especialidade, que a Directiva visa harmonizar os direitos exclusivos relativos às modalidades de normal exploração económica dos bens protegidos. Em particular, são contemplados os direitos de reprodução, de comunicação ao público e de distribuição. No amplo direito de comunicação ao público, a Directiva (artigo 3º) integra a verdadeira inovação trazida pelos TRATADOS OMPI na sua adaptação do Direito de Autor ao ambiente digital, ao prever a inclusão da colocação à disposição do público das obras e prestações de tal forma que qualquer pessoa possa aceder a elas, desde um lugar e no momento por si escolhido.

5. Na Conferência Diplomática que aprovou os TRATADOS, não foi possível, por incompatibilidade de interesses entre os Estados, incluir uma noção actualizada para o digital do direito de reprodução. Apenas se fez menção a este, e parcialmente, numa Declaração Acordada anexa às disposições dos TRATADOS. Agora, na Directiva, a União Europeia incluiu nela a sua anterior proposta de uma definição muito ampla de direito de reprodução. Esta noção é incluída no instrumento de transposição nos artigos 68º, 176º, 178º, 184º e 187º, do nosso Código, abrangendo os diversos titulares de direitos. Procedimento similar é utilizado para o novel direito acima referido de colocar à disposição do público - a interactividade - com a menção de que na Directiva (artigo 3º) se faz uma distinção entre os autores e os titulares de direitos conexos no que respeita ao gozo do amplo direito de comunicação ao público, que apenas é reconhecido aos autores.

6. Inclui-se um número (5) no artigo 68º do Código visando esclarecer a velha questão do esgotamento do direito de distribuição, confinado, conforme dispõe a Directiva, ao território da União Europeia, optando-se assim pelo designado esgotamento regional, ao invés do esgotamento internacional, matéria que nos TRATADOS Internacionais é deixada em aberto, à livre escolha dos legisladores nacionais. A União Europeia entendeu harmonizar este domínio (artigo 4º da Directiva) ainda que subsistam algumas dúvidas na interpretação do preceito. No artigo 68º, nº5, e no sentido de evitar quaisquer dúvidas, esclarece-se que o direito de distribuição se refere a exemplares tangíveis de uma obra protegida.

7. A matéria das limitações e excepções aos direitos de autor e conexos é consabidamente um domínio de intensa e apaixonada discussão. Trata-se de um aspecto fundamental que interessa a toda a sociedade e, por isso, de especial relevância técnico-política. A Directiva prevê uma lista exaustiva de limitações e excepções. Destas, apenas uma excepção - ao direito de reprodução (artigo 5º, nº1, da Directiva) é obrigatória. Todas as outras são facultativas, cabendo ao legislador nacional proceder à sua escolha. Ainda assim, e relativamente a todas as excepções e à sua concreta aplicação, há que respeitar a chamada regra dos 3 passos prevista na alínea 2) do artigo 9º da Convenção de Berna - Revisão de Estocolmo - e incluída no nº5 do artigo 5º da Directiva, transposta para o n.º 3 do artigo 75º do nosso Código. Em matéria de utilizações livres, as opções tomadas tiveram em conta o seguinte:
a)A real importância das utilizações em causa para o bem comum da sociedade, numa óptica de adequada ponderação dos direitos e interesses;
b)A tradição jurídica portuguesa, mantendo-se, sempre que possível, as formulações já enraízadas no nosso ordenamento jurídico;
c)A previsão de algumas novas excepções especialmente necessárias para o novo ambiente digital, sem contudo esgotar a lista de excepções prevista na Directiva, por se afigurar não ser absolutamente necessária uma tal opção para alcançar os interesses públicos relevantes na matéria;
d) A admissão da reprografia limitada à utilização para fins privados, aliás, em consonância com o que já se dispõe, na generalidade, na alínea b) do artigo 81º do Código. A formulação adoptada é explicitamente mais restricta do que a admitida, literalmente, no texto respectivo da Directiva, conquanto se entenda que o espírito do legislador comunitário tinha em mente a solução idêntica à adoptada no ordem jurídica portuguesa. A admissão da reprografia no texto da Directiva tem como condição necessária a criação por parte do legislador nacional de uma compensação equitativa a favor dos titulares de direitos que podem sofrer danos económicos com a prática habitual enraízada, que constitui um facto social admitido, aliás, com um impacto crescentemente menor à medida que a tecnologia digital se impõe. Importa lembrar que Portugal instituiu a remuneração equitativa, no âmbito da designada lei da cópia privada - Lei n.º 62/98, de 1 de Setembro - a qual é agora objecto de pontuais alterações em ordem à melhoria da sua eficácia e adaptação ao ambiente digital. Deste modo, entende-se que estão criadas as condições que permitem minorar, de uma forma racional e socialmente útil, o fenómeno algo incontrolável das fotocópias, agindo-se no sentido de assegurar, também neste domínio, um adequado equilíbrio no tratamento dos direitos e interesses (autores, editores e consumidores) em presença;
e) A previsão, alargada, da aplicação de remunerações equitativas a favor dos titulares de direitos. Nuns casos, essa previsão constava já do corpo normativo do Código, noutros casos ela resulta de expressa indicação do legislador comunitário (por exemplo, as reproduções de transmissões radiofónicas feitas por instituições sociais, sem fins lucrativos). Em todos os casos, a preocupação dominante foi a de permitir a defesa legítima dos titulares de direitos como manifestação e expressão concreta do incentivo aos criadores, aspecto que se julga ser um dos eixos permanentes da política cultural desenvolvida pelas autoridades competentes na matéria. A instituição da remuneração equitativa é usada em vez de compensação, vocábulo que traduz uma noção de vinculação jurídica com efeitos algo diversos da opção tomada, por se entender que aquela se enquadra melhor com o sistema jurídico português. Nos casos em que há lugar a pagamento de remuneração estamos na prática diante de limitações ao direito exclusivo dos titulares de direitos;
f)O incentivo à regulação dos modos de exercício das excepções através de acordos a estabelecer entre os titulares de direitos e os utilizadores. A instabilidade hodierna dos paradigmas tecnológicos e jurídicos, em particular no ambiente digital, aconselha e justifica a que os sujeitos actuantes neste específico domínio jurídico-cultural optem por soluções que assentem primariamente em bases de autoregulação das partes envolvidas em vez de uma estrita regulamentação imposta pelo legislador, correndo-se o risco de uma rápida desadequação do modelo escolhido face à realidade;
g)O alargamento da regulamentação da cópia privada aos bens digitais, aspecto que, aliás, determinou também o aperfeiçoamento pontual da lei n.º 62/98, de 1 de Setembro, em ordem à sua melhor aplicação. A este propósito, diga-se que a manutenção da cópia privada, mesmo para o ambiente digital, assumida pela Directiva, não impede os titulares de direitos de restringirem, caso queiram, o número de cópias permitidas para uso do utilizador;
h)As excepções e limitações previstas pelo legislador nacional visam dar cobertura a necessidades sociais e culturais no acesso e fruição dos bens culturais pelos cidadãos. Neste particular, teve-se especialmente em conta a situação relativa aos meios de comunicação social, às bibliotecas e arquivos públicos, ao ensino e à investigação científica, aos processos administrativos e judiciais e a algumas instituições sociais, como os hospitais e prisões. Uma menção muito particular é devida às pessoas portadoras de deficiências; As suas específicas necessidades e expectativas, tradicionalmente já acolhidas no nosso Código, são agora igualmente tidas em devida conta, dentro das possibilidades permitidas pelo texto da Directiva.

8. Em cumprimento do disposto no Tratado OMPI relativo à protecção jurídica das prestações dos artistas intérpretes ou executantes e dos fonogramas, designadamente em sede de reconhecimento do direito moral, cuja enunciação é mais ampla do que a fixada no nosso ordenamento jurídico, propõe-se agora uma redacção de maior conformidade com o texto do TRATADO, alterando-se assim a redacção dos artigos 180º e 182º do Código.

9. Quanto à própria noção de artista inscrita no TRATADO, verifica-se que a sua definição é mais ampla do que a estabelecida, aliás, a título indicativo no Código, uma vez que naquela se integram as expressões do folclore. Contudo, dado que o vocábulo expressões não parece inculcar um tipo novo e diverso da noção ampla de obra, aspecto que, todavia, se reconhece não ser de entendimento pacífico na doutrina, entendeu-se não ser de modificar a actual definição de artista existente no Código, a qual abarca certamente as ditas expressões do folclore, para efeitos da respectiva prestação e protecção.

10. Um dos aspectos substantivamente novos disciplinados quer a título geral, nos TRATADOS, quer de um modo mais detalhado na Directiva, é o que respeita à matéria da protecção das medidas tecnológicas e das informações para a Gestão dos Direitos. A novidade e a importância da matéria determinou o legislador a criar um novo Capítulo no Código regulamentador da matéria. Prevê-se, à semelhança do que ocorre noutras situações tipificadas de violação de normas e princípios fundamentais do Direito de Autor, o recurso às Tutelas penal e civil, quando se verifique a violação das normas de protecção dos bens jurídicos em causa, mediante a prática de actos, condutas e actividades que, intencionalmente, sejam realizados com vista a impedir, limitar ou por qualquer modo obstaculizar a existência das medidas eficazes de protecção, de carácter tecnológico. A moldura penal prevista, bem como as penas acessórias elencadas, são de molde a considerar que o nível de protecção alcançado se afigura adequado aos objectivos prosseguidos pela Directiva.

11. Prevê-se ainda limitações à protecção das medidas tecnológicas, designadamente se e quando a aplicação destas se constitua como um obstáculo ao exercício normal pelos beneficiários das utilizações livres previstas no Código. Na difícil relação/ articulação entre os artigos 5º e 6º da Directiva, busca-se encontrar uma solução equilibrada que permita dar prevalência às excepções, ajustando as medidas tecnológicas usadas pelos titulares de direitos à necessária realidade e fruição daquelas pelos legítimos beneficiários. Num domínio novo e delicado, é natural que surjam novos tipos de conflitos. Prevê-se que a resolução dos litígios, a ser obtida de uma forma célere, seja cometida à Comissão de Mediação e Arbitragem, criada pela lei n.º 83/2001, de 3 de Agosto.

12. À semelhança do que se dispõe quer na Directiva quer no Acordo TRIPS, da OMC, prevê-se que os titulares de direitos podem, em caso de infracção actual ou iminente aos seus direitos, requerer ao tribunal o decretamento das medidas cautelares adequadas e previstas na lei geral. Estas providências podem ser também dirigidas contra os intermediários, sem prejuízo da faculdade reconhecida aos titulares de direitos de notificarem prévia e directamente aqueles, dando-lhes conhecimento das práticas ilícitas de terceiros. A previsão normativa em questão não põe em causa o disposto na Directiva sobre o Comércio electrónico, conquanto se considere que a aplicação das disposições nesta contida, pela natureza genérica e aberta que assume no domínio da responsabilidade dos intermediários, aconselha uma formulação mais específica adaptada às particulares necessidades sentidas pelos titulares dos direitos de propriedade intelectual. Não parece haver contradição insanável na abordagem feita ao tema pelas duas Directivas.

13. aproveita-se a ocasião de transpôr para a ordem jurídica interna a Directiva Europeia para proceder a alterações pontuais na Lei n.º 62/98, de 1 de Setembro, que regulamenta o art.º 82 do Código. As modificações têm uma natureza essencialmente técnica e visam, tomando em consideração a experiência recolhida e o reconhecimento de algumas dificuldades sentidas na interpretação e aplicação das normas por parte dos sujeitos mais directamente envolvidos, introduzir as melhorias que permitam, em espírito de boa fé, dar cabal cumprimento aos objectivos presentes na legislação da cópia privada.

14. O projecto de diploma legal foi objecto de consulta e de análise por parte dos representantes dos autores, dos titulares de direitos conexos, dos consumidores, dos editores, dos representantes de bibliotecas e arquivos públicos, de organismos do Ministério da Cultura, da Ordem dos Advogados, de professores universitários das Faculdades de Direito de Lisboa e de Coimbra e de outros especialistas convidados. O texto final incorporou muitas sugestões recebidas, em sede de melhoria técnica, e de melhor ponderação do conjunto dos direitos e dos interesses relacionados com o domínio de actividade em causa.